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Código, Balanza, Mazo

El presente artículo sobre la situación actual de los desahucios hipotecarios y las soluciones transitorias que se están aplicando por los tribunales viene a complementar el anterior, titulado Cláusulas abusivas y suspensión de procedimientos judiciales. Es una reflexión jurídica. Si lo que desea es suspender su procedimiento hipotecario, vaya directamente al final del artículo y podrá descargar gratuitamente el modelo de escrito que necesita presentar en el juzgado.

Antecedentes

Decíamos en nuestro artículo anterior, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de abril de 2013 aplicando la Directiva 93/13 CEE sobre protección a los consumidores frente a cláusulas abusivas había venido a abrir una puerta falsa en los procedimientos de ejecución hipotecaria, como un trampantojo, para suspenderlos de manera efectiva: Mediante la alegación de nulidad de alguna de las cláusulas del título ejecutivo, es decir, del préstamo con garantía hipotecaria, siempre que de lugar a una liquidación de la deuda distinta de la reclamada en el procedimiento judicial en curso.

Pero también poníamos de manifiesto a continuación nuestro excepticismo respecto a la utilidad práctica de esta táctica, por razones procesales y económicas. Porque entendíamos que los organos jurisdiccionales españoles, sujetos a la Ley de Procedimiento Civil, no eran competentes, cuando conocen de una pretensión ejecutiva, para conocer de un debate declarativo sobre la nulidad o no de una cláusula del título ejecutado. Los motivos de oposición están tasados. El competente debe ser otro órgano jurisdiccional en función declarativa, mediante un procedimiento declarativo distinto.

Situación actual.

Pero la lectura que nuestros jueces y magistrados han hecho de la sentencia ha sido otra. La judicatura española, aunque no de forma unánime, se ha visto obligada a unificar criterios ante la profundidad del debate teórico que ha desatado la citada sentencia, al considerar una cuestión de orden público y por lo tanto derecho imperativo la legislación protectora de los consumidores, lo que implica que los propios órganos jurisdiccionales, de oficio, puedan suspender el procedimiento para pronunciarse respecto a la nulidad o no de una cláusula incluida en el título incluso en fase ejecutiva del procedimiento, puesto que el consumidor -no la empresa en principio- tiene reconocido ese grado de protección por una Directiva Comunitaria, la 93/13 CEE. Hay nuevas interpretaciones que representan un cambio respecto al criterio seguido hasta ahora.

Sin que sirva de precedente, nos vamos a permitir una crítica un poco más técnica.

Crítica. ¿Por qué antes no y ahora sí?

Sorprende que la citada legislación comunitaria es del año 1993, es decir, lleva más de 20 años en vigor, y lleva años traspuesta al ordenamiento jurídico español por medio de diversas leyes, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación, de diversas normas y reformas, o del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y más recientemente pero aún así hace más de cuatro años, por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

La sedicente imperatividad de estas normas o la irrenunciabilidad de los derechos que reconocen a favor de los consumidores rara vez había sido tenida en cuenta por la judicatura española en estos últimos años. Un claro ejemplo es la aplicación de la Ley 57/68 sobre percepción anticipada del precio de la compraventa, cuya imperatividad ha sido negada sistemáticamente hasta muy recientemente, en que también sus normas se están beneficiando de su consideración como de orden público y sirviendo de argumento para responsabilizar del pago de los anticipos a las entidades bancarias o las compañías de seguro incluso en ausencia de aval o seguro.

Y avanzando en la reflexión y entrando en qué cláusulas son abusivas, también cabe preguntarse por qué hasta ahora nunca se había declarado como abusiva una cláusula suelo, o de vencimiento anticipado, o de liquidación unilateral de la deuda por el acreedor, o de tipos de interés de demora del 18%, por poner ejemplos de cláusulas muy de actualidad que llevan años incluyéndose en los contratos. La labor de las Asociaciones de Usuarios Bancarios han realizado una gran labor en ese sentido, llevando las reclamaciones hasta el Tribunal Supremo y obteniendo ya varios pronunciamientos declarativos de nulidad de las cláusulas suelo. Pero respecto a la abusividad del resto de cláusulas típicamente incluidas en un préstamo con garantía hipotecaria no ha sido cuestionada anteriormente ni a instancia de parte por los deudores, ni mucho menos, de oficio por los órganos jurisdiccionales. Y ello a pesar de que las normas que ahora sí justifican su anulación ya llevan en vigor años. No son nuevas.

En resumen, nunca antes la abusividad de alguna cláusula de este tipo ha sido admitida como argumento de oposición por ningún juez que esté conociendo, en función jurisdiccional, de una pretensión ejecutiva como la basada en una hipoteca. Nunca se ha estimado y ha servido para justificar una suspensión del procedimiento ejecutivo y un pronunciamiento respecto a la abusividad de la cláusula y su repercusión en el título ejecutivo.  Ni a instancia de parte ni de oficio.

La torre de Babel

Ni que decir tiene que nos alegramos de la fuerza que ha cobrado el derecho de los consumidores y usuarios, que tratamos de aplicar desde hace más de veinte años, pero tenemos que denunciar la inseguridad jurídica generada hoy en día por lor órganos jurisdiccionales españoles al acoger con tanta vehemencia el mismo.

En el caso concreto de las ejecuciones hipotecarias, las Juntas de Jueces de 1.ª Instancia de grandes partidos judiciales como Santander, Bilbao, Barcelona, Málaga y otros, a lo largo del mes de abril y mayo, han adoptado acuerdos respecto a diversos aspectos de este procedimiento tan de actualidad, aunque de alcance totalmente distinto, por más que se recuerda la independencia del juez en su función jurisdiccional.

Así, por ejemplo, a título de ejemplo, Barcelona acuerda:

I. El interés de mora se considerará abusivo cuando sea superior a 2,5 veces el interés legal de del dinero vigente a la fecha de contratación. Salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se estimará abusivo el interés de mora que supere en dos puntos el remuneratorio.
Ello sin perjuicio de la potestad jurisdiccional propia de cada Magistrado tanto para estimar otros límites como para valorar la existencia de otras posibles cláusulas abusivas.
II. Partimos de un concepto de consumidor, según la Directiva europea, referido a persona física. En cuanto a la persona jurídica, a priori no estimamos que sea consumidor sin perjuicio de que se trate de una presunción iuris tantum que admite prueba en contra.
III. Desde un punto de vista procesal: en relación con las demandas que entren a partir de ahora, antes de despachar ejecución se estima procedente dar traslado a las partes personadas por plazo de 5 días para que aleguen lo que estimen oportuno sobre la posible nulidad de cláusulas abusivas. Y evacuado el traslado o transcurrido el plazo, se procederá al despacho de ejecución por la cuantía que se estime pertinente.
Asimismo en el Auto despachando ejecución hipotecaria, se indicará a las partes que a tenor de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2013 se admitirá como causa de oposición la alegación relativa a la existencia de cláusulas abusivas.
IV. En relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria que se hallen en trámite, en los que aún no se ha llevado a cabo la subasta y adjudicación del inmueble, pero con previsión de que tenga lugar antes de que se apruebe la reforma legislativa que está en trámite parlamentario, en orden a evitar situaciones procesales irreversibles se acuerda:
(i) Si aún no ha precluido el trámite de oposición a la ejecución, hacer saber a las partes la posibilidad de alegar como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas.
(ii) En caso de que ya haya precluido dicho trámite, dar al ejecutado un plazo de 10 días para que en caso de que entienda que existen cláusulas abusivas pueda ponerlo de manifiesto al Juzgado personándose con abogado y procurador y presentando escrito de oposición con fundamento en ello, y, que en el caso de resultar procedente se tramitaría como un incidente.

En cambio Bilbao, sencillamente, suspende todos los procedimientos hasta nueva orden:

En consecuencia, la Junta Sectorial de Jueces de 1.ª Instancia de Bilbao acuerda unificar criterios considerando procedente como criterio general a seguir, previa audiencia de las partes, la suspensión de los procedimientos de ejecución hipotecaria que afecten a un ejecutado consumidor en los que aún no se haya llevado a cabo la subasta y adjudicación del inmueble, bien porque no esté señalada o bien porque ya señalada no se haya celebrado, hasta la promulgación de la nueva Ley Hipotecaria actualmente en sede parlamentaria, salvo que ambas partes muestren su voluntad de que se continúe con el procedimiento y consiguiente ejecución; ello en el entendimiento de que la promulgación de la citada ley no va a demorarse en el tiempo.

Y Santander:

1.- En tanto no se produzca una modificación legislativa que logre adecuar de forma plena la legislación nacional al contenido de la Directiva 93/l3/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, interpretaremos y aplicaremos las normas nacionales esta materia de conformidad con la doctrina expresada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE ) en sus ( sin perjuicio de otras) sentencias de 4 de junio de 2009 (caso Pannon GSM, C-243/08 ), 14 de junio de 2012 ( caso Banco Español de Crédito, C-618/l0 ), 21 de febrero de 2013 ( caso Banif Plus Bank, C-472/11) y 14 de marzo de 2013 ( caso Catalunyacaixa, C-415/l1 ).

2.- Consecuencia de ello es la oportunidad de que el juez aprecie en todo tipo de procedimientos el carácter abusivo y la consiguiente nulidad de pleno de derecho de una cláusula comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 cuando tenga los suficientes elementos de hecho y derecho para formar su convicción, previa audiencia de las partes y salvo que el consumidor exprese su voluntad contraria. La declaración de nulidad se acordará sin posibilidad de la integración contractual prevista en el art. 1258 CC y 83.2 TRLGDCU ( aprobado por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre ).

3.- La apreciación de oficio por el juez se realizará en cualquier momento de la tramitación del procedimiento mientras no se haya terminado por completa satisfacción del acreedor y siempre que no sea aplicable la institución de la cosa juzgada. Si la demanda o petición inicial similar todavía no se ha admitido, se procurará que el control de oficio se haga antes de su admisión; si la admisión se ha producido, en cuanto sea posible, con suspensión del trámite hasta su decisión y antes siempre de su terminación. En cualquier caso, antes de dictar la resolución judicial decisoria se concederá a las partes el plazo de diez días para que aleguen y presenten los documentos que justifiquen su
poslclon. En el proceso monitorio, la audiencia antes de la admisión/inadmisión se practicará en los términos del arto 815. 3 LEC.

4.- El artículo 698 LEC será interpretado y aplicado considerando que la reclamación que el consumidor pueda hacer en un juicio declarativo sosteniendo la nulidad por el carácter abusivo de  cláusulas comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 podrá provocar el efecto de suspender la tramitación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria previsto en el Capítulo V del Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.- Se considerá abusivo y, por tanto, nulo de pleno derecho sin posibilidad de moderación por integración, el interés moratorio que supere en tres veces el interés legal del instante de perfección del contrato incluido en el ámbito de protección de la Directiva 93/13.

Por su parte Málaga, decide:

En el caso de préstamos personales o garantizados por hipoteca suscritos por consumidores o usuarios, se considerarán nulas con carácter general, de oficio, previamente a la incoación, valorando siempre las circunstancias del caso concreto, las cláusulas que establezcan un interés moratorio superior al triplo del interés legal del dinero vigente en la fecha del contrato.

En los procedimientos de ejecución hipotecaria en trámite de incoación se informará al ejecutado en el auto despachando ejecución que se admitirán como causas de oposición las tres previstas expresamente en el artículo 695.1 de la LEC y, en el supuesto que la parte ejecutada sea un consumidor y a los efectos de garantizar su derecho de defensa, además el carácter abusivo de una o varias cláusulas contractuales del título ejecutivo en el que se sustenta la demanda de ejecución hipotecaria.

En los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que ha precluído el trámite de oposición, se actuará a instancia de parte. Se podrá alegar en el mismo procedimiento como causa de oposición, el carácter abusivo de una o varias cláusulas contractuales del título ejecutivo en el que se sustenta la demanda de ejecución hipotecaria,dándose el trámite de los incidentes. También podrá la parte acudir al procedimiento declarativo correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es decir, que un tipo de demora superior a 2,5 veces veces el interés legal del dinero vigente a la fecha de contratación es abusivo en Barcelona, pero no en Santander o Málaga, donde debe ser superior a 3 veces el mismo interés legal. Y en Bilbao directamente el procedimiento debe quedar en suspenso en todo caso hasta nueva orden. Es sólo un ejemplo.

Pero no sólo la judicatura ha contribuido a crear esta situación. Haciendo autocrítica no puedo dejar de mencionar que el Consejo General de la Abogacía Española se ha adherido a la DECLARACIÓN DEL MUNDO JURÍDICO ANTE LA REALIDAD DE LOS DESAHUCIOS, promovida por la plataforma JURISTAS POR LA ILP (Es decir, por la Iniciativa Legislativa Popular promovida por Ada Colau y la plataforma Stop desahucios), algo que no necesariamente compartimos todos los colegiados.

Esperemos que la inminente legislación que se espera venga a establecer, de manera más literal, las garantías debidas al consumidor incluso en el derecho procesal, y venga a aclarar así el ordenamiento jurídico general en este aspecto, que anda un tanto revuelto.

La realidad social y la inseguridad jurídica.

Si bien es cierto que el art. 3.1 del Código Civil señala que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, el criterio de la realidad social no puede dar lugar a la actual disparidad interpretativa, generadora de absoluta inseguridad jurídica.

La terrible crisis que atraviesa España, sumada a la movilización de la sociedad civil por medio de diversas plataformas que ha encontrado en la denuncia de las situaciones dramáticas a que está dando lugar el desahucio por falta de pago del préstamo hipotecario el cauce para su desahogo, constituye una realidad social que no puede ser obviada. Súmese a ello la realidad de las adjudicaciones de las viviendas en subasta por la entidad de crédito acreedora muy por debajo de su valor de mercado y la subsistencia a pesar de todo de deudas personales. Pero no puede ser utilizado como criterio prioritario de la interpretación de las normas realizada hasta ahora.

No sólo en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supone además una auténtica revolución jurídica el hecho de que los mismos argumentos se puedan esgrimir en cualquier procedimiento ejecutivo frente a un consumidor, desde un monitorio a un cambiario no sólo en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Llama la atención en ese sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de cuatro de marzo del año dos mil trece,  Sección 19, Recurso de Apelación 811 /2012, con origen en los Autos de Juicio Monitorio 906 /2012, dictado por el Pleno de los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, que resuelve una apelación por la inadmisión por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid de un monitorio instado por El Corte Inglés, por no tener el procedimiento monitorio cauce procesal para alegar la nulidad de una cláusula del título ejecutivo. 

Seamos prácticos y fieles a nuestro espíritu divulgador.

Pero seamos prácticos, fieles a nuestro espíritu divulgador, y demos el mejor consejo posible dada la realidad judicial actual. Si está Vd. inmerso actualmente en un procedimiento judicial en base a un contrato, por ejemplo de préstamo con garantía hipotecaria -o cualquier otro- celebrado con una empresa, siendo Vd. consumidor descargue este modelo, redactado por el Consejo General de la Abogacía Española, y dígale a su abogado que lo presente. Y si no se ha personado en el procedimento con Procurador y Abogado, hágalo, incluso solicitando el beneficio de justicia gratuita, y preséntelo.

Modelo de Escrito para Suspender Desahucio Hipotecario, en varios formatos.

http://www.abogacia.es/2013/03/26/la-abogacia-facilita-a-los-ciudadanos-un-escrito-para-la-suspension-inmediata-del-desahucio/

Como mínimo ganará tiempo.

 


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