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Hace un año, he comprado un apartamento a un particular, el cual lo había comprado bajo planos. Los pisos se entregaron alrededor 2 años atrás. La célula de habitabilidad la han entregado hace unos meses. A partír de ahí, la constructora empezó a arreglar varios desperfectos en el inmueble y en las viviendas, ya que la promotora tiene un dinero bloqueado a la constructora, hasta que todos los vecinos dieran su OK. En mi vivienda tambien pasaron a arreglar varias cosas, pero lo más importante, la tarima, que está en muy malas condiciones ( abierta, con boyos y cruje en varias partes ) no han arreglado todavía. Vino un técnico de la contructora, intentó arreglarlo pero vió que tenían que cambiar toda la tarima. También paro el promotor y confirmó que debería ser arreglada. De esto ya ha pasado más de un mes. Ahora, me dice el promotor que eso lo tendría que haber reclamado la persona que le hemos comprado el piso. Mi pregunta es si hay alguna forma de obligar a la constructora de que lo arregle o si se puede denunciar de alguna manera. Muchas gracias.

Los defectos en la tarima flotante no afectan a la habitabilidad de la vivienda. Son considerados defectos de terminación o acabado, y por lo tanto tienen un plazo de garantía de sólo un año y son responsabilidad del constructor, aunque el promotor también responde solidariamente. 

Por lo expuesto, ha vencido el plazo de garantía y ya no puede reclamar ni contra uno ni contra otro. Y ello en el supuesto de que acreditara que los daños no se deben a falta de mantenimiento.

Le transcribimos a continuación una sentencia que trata un caso idéntico al suyo, y que lo desestima:

 

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 4ª, S 26-2-2008, nº 2/2008, rec. 709/2007. Pte: Camazón Linacero, Amparo

 
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La demandante, adquirente junto a su esposo de la vivienda sita en el número NUM000 piso NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, cuarto trastero y plaza de garaje, ejercita contra la promotora vendedora, Grupo Alca S.A., y la constructora, Construcciones y Promociones Jomar XXI S.L., acción de responsabilidad por defectos de instalación y acabado del suelo (tarima) en el proceso constructivo, al amparo de los artículos 17 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, 25, 26 y 27.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 1.101 y concordantes del Código civil y 1.591 del mismo texto legal y solicita la condena de las demandadas ("alternativa o solidariamente") a indemnizarle en la suma de 7.040,27 euros en concepto de daños y perjuicios e intereses legales.

La codemandada Construcciones y Promociones Jomar XXI S.L., se opone a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación activa de la actora "en la parte correspondiente a la propiedad de D. Pedro ", al actuar en su propio nombre y derecho a pesar de haber adquirido la vivienda junto a su esposo, D. Pedro , bajo el régimen de separación absoluta de bienes, en copropiedad, el 63,64% la actora y el 36,36% restante D. Pedro ; y, respecto del fondo, que la madera se ha comportado con normalidad y no existe defecto constructivo o ruinógeno, y suponiendo que las separaciones excesivas de las lamas sean atribuibles a la constructora, ha pasado el plazo para reclamar, ya que estamos ante un caso de terminación o acabado de obra (tarima flotante), que es de un año según el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; critica el informe pericial aportado con la demanda aportando informe contradictorio elaborado por D. Octavio , técnico de AITIM, y cuestiona que las separaciones excesivas puedan ser debidas a la falta de mantenimiento o uso inadecuado de la tarima por parte de la propietaria de la vivienda; y aduce que, en su caso, lo procedente no es sustituir la tarima por otra nueva pues se produciría un enriquecimiento injusto al haberse utilizado durante tres años y ser posible la reparación, sino juntar las lamas con el mecanismo utilizado en el sector.

La codemandada Grupo Alca S.A., se opone a la demanda alegando la excepción de falta de capacidad y representación de la demandante para reclamar la totalidad de la indemnización por los "supuestos" daños y perjuicios y falta de litisconsorcio activo necesario para reclamar el 100%, por las mismas razones aducidas por la constructora, así como la excepción de indebida acumulación de acciones; y, respecto al fondo del asunto, aduce que los daños, que serían de acabado, se habrían producido fuera del año establecido en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , ya que, entregada la vivienda el 18 de junio de 2003, la primera reclamación se produjo el 14 de septiembre de 2005, es decir, más de dos años después de la entrega; que no existen defectos de acabado del suelo de la vivienda pues de lo contrario se habría producido su aparición y descubrimiento en el mismo momento de tomar posesión la actora o en meses siguientes y la tarima ha tenido el comportamiento natural, pudiendo haber operado el defectuoso mantenimiento por parte de la actora por no cuidar las condiciones de humedad y temperatura; impugna el informe pericial aportado con la demanda; considera responsable, en su caso, sólo a la constructora porque los defectos son de "ejecución y remate, derivados de la construcción de la vivienda" y, en el peor de los casos, que la responsabilidad de la promotora sería subsidiaria; no se ha ofrecido a la promotora la reparación in natura, reclamándose el 14 de septiembre de 2005 la indemnización de daños y perjuicios y no la reparación in natura; se pretende un lucro económico indebido, máxime cuando se parte de la sustitución de todo el suelo de madera cuando puede aprovecharse la anterior, no están afectadas de las supuestas separaciones excesivas todas las lamas y las demandadas pueden reparar, en su caso, el defecto, existiendo un sistema de tensores que lo solucionaría más económica y rápidamente.

En la audiencia previa la promotora desiste de la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la constructora y de falta de capacidad y representación de la actora para reclamar el 100% de la indemnización por los defectos opuesta por la promotora, razonando que no se trata de reclamación relativa al derecho de propiedad y cada comunero está legitimado para el ejercicio de la acción en beneficio de la comunidad de propietarios; igualmente desestima la excepción de indebida acumulación de acciones argumentando que "no se trata del ejercicio de diferentes acciones sino de distintas calificaciones jurídicas"; declara aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación , en concreto, el párrafo 1º del artículo 17 número 1 , porque, según razona, los defectos denunciados no afectan a elementos de terminación o acabado de las obras, sino que puede calificarse de incumplimiento de requisitos de habitabilidad (tarima flotante con separaciones excesivas entre sus lamas y tarima flotante afectada por humedad), ello, no solo por la importancia que tiene la tarima acabada en perfectas condiciones para la habitabilidad de una vivienda, sino también por la causa de los daños que se especifica en el informe pericial acompañado con la demanda y no contradicho por ningún otro informe pericial, cual es, "el defecto consistente en la excesiva separación entre lamas de tarima, tiene su origen en los movimientos generados por la aparición de compresiones y grietas entre la tarima flotante y la tabiquería, por las dilataciones de los diferentes materiales, al no haberse provisto de juntas de dilatación, para absorber los movimientos derivados de los cambios de temperatura", y, por ello, desestima la excepción de caducidad y estima acreditada la existencia de los defectos fundamento de la acción ejercitada, calificándolos de vicios que afectan a la habitabilidad, y rechaza la alegación de que tales defectos obedezcan a un mantenimiento inapropiado de la vivienda por los propietarios y, en consecuencia, estima la demanda y condena a los demandados a que abonen solidariamente a la actora la suma 7.040,27 euros, intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y costas que expresamente impone a los demandados.

La codemandada Construcciones y Promociones Jomar XXI S.L., interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los motivos siguientes: 1.- Error en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes y en la valoración de las pruebas, en concreto, los informes periciales aportados con la demanda y contestación, la declaración de los peritos en el acto del juicio, y la declaración de la actora- 2.- Error en la aplicación del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación e indebida inaplicación de la norma UNE 56 -810, sobre colocación y mantenimiento de suelos de madera.

La codemandada Grupo Alca S.A., interpone recurso de apelación contra la misma sentencia alegando que incurre en errores de hecho y derecho que conducen a su condena por conceptos no acreditados, consecuencia de la incorrecta valoración de las pruebas y de las omisiones del razonamiento por que se llega a determinadas conclusiones que generan indefensión a la parte.

SEGUNDO.- El desarrollo de los motivos es similar en ambos recursos de apelación de modo que serán examinados al unísono.

Las apelantes denuncian en el escrito de interposición del recurso, que no obstante formalizan, que la copia de la grabación del acto del juicio entregada a las partes está incompleta porque falta la respuesta del perito que emitió el informe aportado por la actora con la demanda, D. José Antonio , a la pregunta formulada por el letrado de dicha parte, que versó sobre la medición de la separación de las lamas de madera defectuosas, cual era, 2 o 3 milímetros, cuando dicha respuesta, según aquéllas, es relevante ya que la separación está dentro de lo que la norma UNE-56-810 considera normal entre lamas.

El propio juzgado de primera instancia hizo saber a las partes, mediante providencia de 25 de julio de 2007 , que no existía discordancia entre la grabación del acto del juicio, celebrado el 17 de enero de 2007, y la copia entregada a las partes y que debía continuar su tramitación, aquietándose las partes demandadas a ese pronunciamiento, sin solicitar la nulidad de actuaciones, por lo que, a pesar de que la copia de la grabación incorporada a los autos se inicia cuando el juicio ha comenzado, en concreto, cuando el letrado de la demandante ya ha formulado al perito D. José Antonio , primera prueba practicada, la pregunta sobre la que gira buena parte de los recursos, y se ha respondido a la misma por dicho perito, no puede decretarse una nulidad de actuaciones no pedida por medio de los recursos correspondientes -ni siquiera se solicita en el recurso de apelación-, máxime cuando la actora-apelante no cuestiona en la oposición a los recursos de apelación la veracidad de la pregunta y respuesta del perito no grabada, cual es, que la separación de las lamas era "de dos a tres milímetros" y en ambos recursos las demandadas parten de dicha contestación para armar los motivos de apelación. Además, la veracidad de la pregunta y respuesta resulta de las condiciones de las partes en el acto del juicio.

La desestimación de las excepciones no ha sido impugnada por las recurrentes de modo que ha quedado firme.

TERCERO.- Es de aplicación al supuesto presente la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (BOE del día 6 de noviembre ), ya que dicha ley entró en vigor, según la Disposición adicional cuarta, el 6 de mayo de 2000 , y la Disposición transitoria primera establece que lo dispuesto en la ley , salvo las excepciones que contiene y que no afectan a la materia litigiosa, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, de modo que, concedida la licencia de obras de rehabilitación integral de la edificación en fecha 27 de noviembre de 2000, como consta al folio 168, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 38/99, sin que la demandante haya alegado que la solicitud de dicha licencia fuera anterior al 6 de mayo de 2000, la aplicación de dicha ley no ofrece duda alguna, máxime cuando la demandante, en la demanda, invocó expresamente el artículo 17.1 b) de la Ley de Ordenación de la Edificación , como aplicable "a este caso concreto", aparte de la invocación indiscriminada de otros preceptos sustantivos y la sentencia recurrida aplica dicha ley sin alegación alguna en contra de la demandante en la oposición al recurso de apelación.

En la Ley 38/99 se regulan, como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 EDJ 2006/332267 , "las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1 , comienza diciendo "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)", por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a las que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad "ex lege" (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil: "ex lege", personal, individualizada y privativa (artículo 17.2 ). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una "imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor "objetivada" (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591 ) ... Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la "ruina" propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1 .a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6 ) ... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la "ruina funcional"). Los define el artículo 17.1 .b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5 , sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año".

En lo que aquí interesa, si bien la responsabilidad establecida en el artículo 17.1 a) y b) de la Ley de Ordenación de la Edificación , puede exigirse a cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, siempre que tales vicios o defectos les sean imputables de acuerdo con las funciones que a cada uno le atribuye dicha ley, el párrafo final del apartado 1 del artículo 17 establece una responsabilidad propia y exclusiva del constructor, cuando se trate de defectos de ejecución que afecten a los elementos de terminación y acabado de las obra, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del promotor en aplicación del apartado 3, in fine, del reiterado artículo 17 . Han de diferenciarse los vicios recogidos en las letras a) y b) del artículo 17.1 y los referidos en el párrafo final del mismo apartado 1 : los primeros, son los que afectan a la estabilidad o habitabilidad del edificio; los segundos, meros defectos que afecten a elementos de terminación o acabado y que obedecen a una defectuosa ejecución material de la obra, sin trascendencia sobre aquellos aspectos más relevantes de seguridad o habitabilidad.

Y afectan a la habitabilidad, por remisión del apartado b) del artículo 17.1 , los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 , esto es: c.1) Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos. c.2) Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades. c.3) Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio. c.4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio.

El artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone : "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual". Por tanto, los plazos de prescripción de la acción (dos años), distintos de los plazos de garantía, se inician, en todos los casos, el día en que los defectos constructivos aparecen.

CUARTO.- Para poder resolver acerca de la caducidad de la acción invocada por las demandadas-apelantes hemos de determinar cuales son los daños que sufre la tarima flotante instalada en la vivienda propiedad de la demandante, su causa y si han de considerarse daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras, como sostienen las apelantes, o a la habitabilidad de la vivienda, como sostuvo la demandante y entiende la sentencia recurrida, al razonar que "los defectos denunciados no se puede entender que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras, sino que los daños que presenta la vivienda van más allá de esa conceptuación, podríamos decir que se trata de incumplimiento de requisitos de habitabilidad, tarima flotante con separaciones excesivas entre sus lamas y tarima flotante afectada por humedad".

Y para determinar tales presupuestos hemos de valorar, conforme a las reglas de la sana crítica, las pruebas periciales practicadas y no sólo el informe aportado por la demandante, emitido por D. José Antonio , ratificado y aclarado en el acto del juicio, ya que la constructora codemandada ha aportado un informe pericial emitido por la Asociación de Investigación Técnica de las Industrias de la Madera y Corcho, en concreto por D. Octavio , también ratificado y aclarado en el acto del juicio, cuya finalidad se exponía en el propio informe: dictaminar sobre el informe realizado por D. José Antonio o, lo que es igual, someterlo a crítica técnica; de ahí, que D. Octavio no haya realizado visita alguna a la vivienda de la demandante, por no ser el objeto de la pericia.

Los defectos que sufre la tarima flotante instalada en la vivienda de la demandante son: 1.- Separación de algunas lamas en diversas zonas. 2.- Abarquillamiento de la tarima flotante por humedad en el interior del salón en la zona de contacto con una puerta balconera de salida a la terraza.

1.- A) Para el perito D. José Antonio , la separación de las lamas es excesiva, pero no especifica en el informe la razón por la que dicha separación se califica de "excesiva"; ni siquiera se hace referencia en dicho informe a la medida de la separación; y la causa: "los movimientos generados por la aparición de comprensiones y grietas entre la tarima flotante y la tabiquería, por las dilataciones de los diferentes materiales, al no haberse previsto adecuadas juntas de dilatación, para absorber los movimientos derivados de los cambios de temperatura"; añadiendo, dicho perito, que "las separaciones excesivas aparecen en lugares en los que las longitudes de tarima son elevadas, como en el caso de dormitorio 3 con pasillo y en el caso del dormitorio principal" y "la aparición de éstos defectos se habría evitado instalando juntas de dilatación intermedias, como por ejemplo, en las zonas de paso de puerta, las cuales habrían disminuido las longitudes totales y absorbido los movimientos que se generasen, de forma independiente para cada estancia". En el acto del juicio, a preguntas del letrado de la actora, el referido perito manifestó que la separación de las lamas era "de dos a tres milímetros".

B) El informe emitido por el perito D. Octavio (técnico de la Asociación de Investigación Técnica de las Industrias de la Madera y Corcho/AITIM), contradice la exposición y conclusiones del informe emitido por D. José Antonio , considerándolas confusas porque: 1.- No hace mediciones de la anchura de las juntas y las califica de excesivas. 2.- No hace referencia a la norma UNE 56-810 "Suelos de madera. Colocación. Especificaciones" cuando es una referencia para todo lo relativo a la colocación de parquet; la norma dice en su apartado 13.3 "Anchura de las juntas" que como consecuencia del carácter higroscópico de la madera, en los parquets se producen variaciones dimensionales que deben considerarse como normales. La merma de las piezas en anchura produce la manifestación de juntas, que deberán ajustarse a las siguientes especificaciones: la media de la anchura de las juntas no deberá sobrepasar el 2% de la anchura de la pieza; las juntas serán como máximo de 3 mm. 3.- Desconoce el comportamiento de la madera como material, ya que solo hay un material que origina los problemas, la "propia madera del parquet" (no hay interacción entre distintos materiales) y no puede haber compresiones, ni tracciones, sino, en todo caso, el conocido fenómeno de merma de la madera, que consiste en la disminución de la dimensión perpendicular a la dirección de la fibra cuando pierde humedad. Esta disminución es propia de cada madera y está suficientemente documentada en las fichas tecnológicas de las distintas especies; en términos generales se estima que la disminución es de un 0,2% por cada grado de humedad que pierde la madera. 4.- La mayor parte de los problemas de apertura de juntas en los distintos tipos de parquet se deben a un mantenimiento incorrecto de las viviendas, asociado a una temperatura muy elevada y una muy baja humedad relativa; la propia norma UNE 56-810, en su apartado 13.1, "acondicionamiento de los locales", establece unas recomendaciones sobre el acondicionamiento de los locales, al objeto de que los parquets no sufran variaciones dimensionales excesivas, figurando en el anexo que acompaña las recomendaciones de la norma para que el parquet no se vea sometido a aquéllas.

2.- A) La causa del defecto existente en el salón, consistente, según el informe pericial emitido por D. José Antonio , en abarquillamiento de la tarima flotante del interior del salón por humedad en la zona de contacto de ésa con una puerta balconera (a través de la cual se accede a la terraza), es, para este perito, la entrada de agua de lluvia por un punto en el que existía defecto de ejecución en el remate del sellado entre el cerco y perfil vierteaguas de la puerta con el revoco de fachada.

B) En el acto del juicio manifestó, a preguntas del letrado de la constructora, que la mancha de humedad al lado de la ventana se ha producido por filtraciones, del exterior hacía el interior, por junta deficiente y cuando se le pregunta como es posible que entre el agua por la junta sin afectar al rodapié, el perito no contesta a lo que se le pregunta, limitándose a afirmar que "en algún caso los rodapiés son sintéticos", y como quiera que se le recuerda que el rodapié es de madera responde que pasaría y puntualmente se mojaría y el problema es porque se ha hecho charco en la madera, reiterando que lo que afirma es porque había daños al lado del muro de cerramiento.

A la vista de ambos informes, fotografías incorporadas al informe pericial emitido por D. José Antonio y aclaraciones efectuadas en el acto del juicio por los técnicos que emitieron aquellos, hemos de razonar lo siguiente: mientras la exposición del informe pericial emitido por D. Octavio , técnico de AITIM, es comprensible y lógica, no lo es la del informe pericial emitido por D. José Antonio porque si, como dice la actora en la demanda, las lamas de madera se han separado con el paso del tiempo y con los diferentes cambios de temperatura que ha soportado la vivienda, y la madera es material higroscópico (absorbente), la causa de la separación ha sido la merma de la madera (en el informe emitido por D. Octavio : disminución de la dimensión perpendicular a la dirección de la fibra cuando pierde humedad), ya que la merma de las lamas en anchura ha de producir la manifestación de las juntas (la separación de las piezas); no apareciendo lógico, ni comprensible, que las separaciones de las lamas se hayan producido por "los movimientos generados por la aparición de comprensiones y grietas entre la tarima flotante y la tabiquería, por las dilataciones de los diferentes materiales, al no haberse previsto adecuadas juntas de dilatación, para absorber los movimientos derivados de los cambios de temperatura", porque si las lamas de madera no se juntan aún más por su dilatación, sino que se separan porque merman, no vemos que relación guarda con esa separación la ausencia de juntas de dilatación y, desde luego, la instalación de tarima flotante no supone su adhesión firme al solado, porque no va pegada al mismo sino machihembrada una lama con otras, de modo que el comportamiento de la madera (merma) se muestra como la única causa de la separación de las lamas, ya que no interacciona con otros materiales.

En definitiva, la madera no se ha dilatado, sino que ha mermado por los cambios de temperatura, y esa merma ha provocado la separación de las lamas y aumento de las juntas de 2 a 3 mm, porque si la madera hubiera dilatado y no existiera junta de dilatación bastante, las lamas no se habrían separado sino levantado.

Y en cuanto al ligero abarquillamiento de la tarima flotante del interior del salón por humedad en la zona de contacto de ésa con la puerta de acceso a la terraza, si bien las explicaciones dadas por el perito D. José Antonio en el acto del juicio no resultan del todo convincentes, porque si, como sostiene, se ha producido por la entrada de agua de lluvia por un punto en el que existía defecto de ejecución en el remate del sellado entre el cerco y perfil vierteaguas de la puerta con el revoco de fachada, no alcanzamos a entender que el rodapié de madera no presente signo alguno de haber estado sometido a la misma y necesaria filtración de agua causante del charco que produjo la humedad y abarquillamiento de la tarima en ese punto, lo cierto es que ha de estimarse probado el daño material y la causa (ligero abarquillamiento de la tarima en la zona especificada/filtración por un punto que no se había sellado correctamente), ya que no existe informe contradictorio en este extremo, y probados los daños materiales y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal.

QUINTO.- Las separaciones entre las lamas de madera de la vivienda de la demandante, teniendo en cuenta la anchura que atribuyó el perito D. José Antonio en el acto del juicio (de dos a tres milímetros) y las especificaciones de la norma UNE 56-810 -"la media de la anchura de las juntas no deberá sobrepasar el 2% de la anchura de la pieza" -cuando las mermas son generalizadas, según aclaración en el acto del juicio- y "las juntas serán como máximo de 3 milímetros" -cuando se producen en puntos aislados-, sólo denotan la existencia de un defecto estético y no verdadero daño material, al no exceder de lo considerado en la norma de la construcción como comportamiento normal de la madera.

De cualquier modo, lo que no denotan las separaciones de las lamas, al igual que el ligero abarquillamiento de la madera en la zona de contacto de ésa con la puerta de acceso a la terraza del salón -imperceptible al visualizarse las fotografías que constan unidas al informe pericial emitido por D. José Antonio -, es la existencia de un daño material causado en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación y ello se reconoció expresamente en el acto del juicio por el perito D . José Antonio quien, a preguntas del letrado de la constructora, respondió que las separaciones (para él excesivas) sólo afectan a la terminación o acabado de la obra y, a preguntas del letrado de la promotora, que no afectan a la habitabilidad de la vivienda.

Esta misma Sala, en sentencia de 20 de noviembre de 2006 , consideró, en el supuesto que resolvía, que la tarima flotante colocada en un distribuidor, ligeramente levantada al faltar sellado en la junta, era defecto de terminación o acabado.

En consecuencia, los defectos de la tarima consistentes en separaciones entre lamas, incluso en el supuesto de considerarse daños materiales y no meros defectos estéticos, y ligero abarquillamiento de la madera afectada por humedad en la zona de contacto de ésa con la puerta "balconera" de salida a la terraza, no pueden considerarse daños incluidos en el artículo 17.1.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación -menos aún, daños incluidos en la letra a) del mismo apartado y precepto-, sino, en el peor de los casos, daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras -ejecución material que no afectan a la resistencia y estabilidad, funcionalidad o habitabilidad-, cuyo plazo de garantía es, según dispone el artículo 17.1 párrafo final, de un año.

No consta la fecha de recepción de la obra, sin reservas o la fecha de subsanación de éstas, pero sí consta la fecha de entrega de la vivienda a la demandante (otorgamiento de escritura pública de compraventa), a saber, 18 de junio de 2003. El informe pericial aportado con la demanda es emitido el 8 de septiembre de 2005, previa visita del día 5 del mismo mes y año, y la primera reclamación efectuada a las demandadas lleva fecha 14 de septiembre de 2005. La demanda se interpuso el 2 de diciembre de 2005.

De lo anterior se deduce que los defectos, imputables o no al constructor, se habían manifestado después del plazo legal de garantía: transcurrido más de un año desde la entrega de la vivienda a la actora, al no constar el acta de recepción definitiva en los términos de la Ley de Ordenación de la Edificación y tener que aceptar la existencia de una recepción definitiva tácita por la promotora inmediatamente anterior a la entrega de la vivienda a la demandante , entrega producida el 18 de junio de 2003.

Producidos los defectos fuera del plazo legal de garantía ha caducado la acción contra el constructor y ya no juega plazo de prescripción alguno porque la manifestación de los defectos constructivos dentro del plazo de garantía es presupuesto legal necesario para que surja la responsabilidad y obligación de reparar por los vicios constructivos.

SEXTO.- La Ley de Ordenación de la Edificación, en su artículo 17.3 , establece que "en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Esa solidaridad, "ex lege", deriva de ser el vendedor y deudor de una prestación de resultado. La Ley de Ordenación de la Edificación lo considera un garante incondicional de los restantes intervinientes en el proceso constructivo frente al adquirente . Como dice la sentencia antes citada, de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 EDJ 2006/332267 , "su responsabilidad nace del incumplimiento contractual producido por no reunir la vivienda las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues es también vendedor -obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata- y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado" y responde "no sólo por actos u omisiones propias como agente de la edificación sino también solidariamente con los demás intervinientes en ella como garante de la misma". O, como dice la doctrina científica: "el promotor responde sin culpa porque su prestación frente al adquirente es una obligación de resultado en la que no interviene el elemento culpabilístico. Como señala la doctrina, el promotor por su condición de artífice de todo el proceso constructivo asume una función de garante incondicional frente a los perjudicados por la actuación de todos los agentes implicados en esa misma labor".

Y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2007 , con referencia a la figura del promotor vendedor-no constructor en la Ley de Ordenación de la Edificación : " (...) el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

Pues bien, en el presente supuesto, dado que los daños estéticos (separación entre lamas) y materiales (ligero abarquillamiento de la madera afectada por humedad en la zona de contacto de ésa con la puerta "balconera" de salida a la terraza) se habrían producido, en el peor de los casos, por vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras y que no cabe exigir responsabilidad por ellos al constructor al haberse manifestado fuera del plazo de garantía, tampoco cabe exigir responsabilidad por los mismos a la promotora en su condición de mera garante "ex lege" solidaria e incondicional de los restantes agentes de la edificación frente a la adquirente, ni por acto u omisión propios como agente de la edificación, esto es, al amparo de lo establecido en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Cuestión distinta es, si cabe exigir a la promotora responsabilidad contractual por esos mismos defectos al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil, no por su consideración como vicios constructivos, pues para éstos rige el régimen específico establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación , sino en cuanto esos defectos puedan afectar a que el uso de la vivienda no sea adecuado y acorde con lo contratado (calidad y configuración) o su finalidad, lo que podría suponer un incumplimiento contractual del que habría de responder el vendedor-promotor en el caso de que supusiera incumplimiento de su deber de entregar la cosa objeto de la venta en las condiciones pactadas o de servir a la finalidad a la que la construcción estuviere destinada, al dejar a salvo el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación -comienza diciendo "sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)"- las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 , frente al vendedor o el promotor, en el supuesto presente, figuras coincidentes; e, incluso, las que pudieran tener su origen en la Ley 26/1984, de 19 julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (artículos 25 a 28).

SÉPTIMO.- Las separaciones de lamas están dentro de los límites establecidos en la norma sectorial de la construcción para suelos de madera y vistas las fotografías incorporadas con el informe pericial aportado con la demanda únicamente constituyen un defecto estético derivado del comportamiento normal de la madera (merma por ser material higroscópico). Ese defecto no determina que el uso de la vivienda no sea adecuado y acorde con lo contratado (calidad y configuración) o su finalidad, que es lo único que permitiría hablar de incumplimiento de la promotora-vendedora del deber de entregar la cosa objeto de la venta en las condiciones pactadas o de servir a la finalidad a la que la construcción estuviere destinada.

Además, producida la merma de la madera y consecuente separación de las lamas más de dos años después de la entrega de la vivienda a la demandante, que es quien asume desde entonces el mantenimiento de la madera y, por ello, el mantenimiento de las condiciones de humedad necesarias para que no se produzcan alteraciones en la misma por los cambios de temperatura que ha de soportar la vivienda, no podemos siquiera imputar el defecto a la promotora, ya que la merma de la madera únicamente se ha podido producir por falta de mantenimiento, después de la entrega a la demandante, de las condiciones de humedad.

El ligero abarquillamiento de la tarima flotante del interior del salón por humedad en la zona de contacto de ésa con la puerta de acceso a la terraza, producido por la entrada de agua de lluvia por un punto en el que existía defecto de ejecución en el remate del sellado entre el cerco y perfil vierteaguas de la puerta con el revoco de fachada, tampoco determina, por la levedad de su entidad, que el uso de la vivienda no sea adecuado y acorde con lo contratado (calidad y configuración) o su finalidad, por lo que tampoco puede hablarse de incumplimiento de la promotora-vendedora del deber de entregar la cosa objeto de la venta en las condiciones pactadas o de servir a la finalidad a la que la construcción estuviere destinada (entrega del producto final correcto).

OCTAVO.- Por todo lo anterior, los recursos de apelación han de ser estimados con el fin de desestimar la demanda. A pesar de la desestimación de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia dadas las serias dudas de hecho y de derecho que, objetivamente, suscitaba la cuestión litigiosa; las primeras, por la existencia del dictamen pericial emitido a instancia de la demandante antes de ejercitar la acción, que establecía unos defectos y causas que posteriormente, durante el proceso, se ha demostrado que no podían tener la entidad, alcance y origen que allí se establecía; las segundas, por la dificultad en la interpretación de la Ley de Ordenación de la Edificación ; (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Por la estimación de los recursos de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO
Que estimando los recursos de apelación interpuestos por Construcciones y Promociones Jomar XXI S.L., representada por la Procuradora Dª Pilar Huerta Camarero, y Grupo Alca S.A., representada por la Procuradora Dª Alicia Martínez Villoslada, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid (juicio ordinario 1508/05) debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para, confirmando la desestimación de las excepciones procesales opuestas por las demandadas, desestimar como desestimamos la demanda interpuesta por Dª Leticia contra Construcciones y Promociones Jomar XXI S.L., y Grupo Alca S.A., absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Publicación.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
 
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